Drogi Czytelniku,
Dziś wpis szczególny.
Mam przyjemność gościć na moim blogu Człowieka Corporate Governance 2020 Krzysztofa Grabowskiego – maklera papierów wartościowych, doradcę ds. Ładu Korporacyjnego, autora licznych publikacji naukowych!
Tym razem ja w roli dziennikarki! A wszystko po to, aby przedstawić najważniejsze założenia nowego prawa holdingowego!
Oczekiwana przez rynek regulacja zbliża się dużymi krokami.
Tak pisałam rok temu!
I stało się Nowe Prawo holdingowe jest już w Kodeksie spółek handlowych.
Od 13 października 2022 r. obowiązują przepisy ustawy z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, które wprowadzają szereg istotnych zmian w zakresie prawa spółek.
Nowelizacja KSH zakłada m.in.:
Wprowadzenie Prawa holdingowego i wiążących poleceń dla zarządów!
Zmiany zasad odpowiedzialności członków zarządu za decyzje!
Wprowadzenie zasady business judgement rule
Doprecyzowanie sposobu liczenia kadencji organów spółki
Nowe zasady protokołowania uchwał zarządu
Rozszerzenie obowiązków i kompetencji rady nadzorczej
Komitet rady nadzorczej i nowy „zawód” – doradca rady nadzorczej
Poniżej zapraszam do lektury mojego wywiadu z Krzysztofem Grabowskim, który przeprowadziłam w kwietniu 2021 r. Dowiesz się z niego jakie były kulisy wprowadzenia Prawa holdingowego do polskiego porządku prawnego.
Krzysztof jest maklerem papierów wartościowych, aktywnym uczestnikiem rynku kapitałowego od 1992 roku, doradcą ds. Ładu Korporacyjnego, byłym członkiem Rady Giełdy oraz Rady Nadzorczej Banku Handlowego w Warszawie. Byłym prezesem Związku Maklerów i Doradców. Także uczestnikiem prac legislacyjnych w zakresie rynku kapitałowego na poziomie krajowym i unijnym. Współautorem nowelizacji Kodeksu spółek handlowych dotyczącej walnych zgromadzeń spółek publicznych. Autorem licznych publikacji naukowych.
Uff, mogłabym wymieniać jeszcze dalej, ale zakończę krótko: moim przyjacielem, Człowiekiem Corporate Governance roku 2020!
***
Monika Drab: Krzysztof, na początek wyjaśnijmy: Czy nowe prawo holdingowe można uznać za bezpieczne dla spółek, dla zarządów?
Krzysztof Grabowski: Na wstępie wyjaśniam, że w poszczególnych odpowiedziach będę dla ułatwienia mówił tylko o akcjonariuszach. Natomiast projekt w takim samym stopniu dotyczy również wspólników spółek innych niż spółki akcyjne.
W wersji grudniowej projektu wprowadzono sporo mniejszych lub większych zmian. Usunięto bowiem lub zmodyfikowano niektóre z proponowanych przepisów, poprawiając wcześniejsze wady. Jednak w konsekwencji wady pojawiły się w innych miejscach. W efekcie razi brak spójności całego projektu.
Ale projekt jest obecnie bezpieczniejszy dla spółek. Pierwotnie do jego stosowania wystarczyło zawrzeć stosowną umowę między spółką dominującą a spółką zależną, albo stosownie zmienić statut spółki zależnej. W wersji grudniowej zostało to wyraźnie zaostrzone.
Niezbędna jest bowiem uchwała walnego zgromadzenia spółki zależnej. Wymagana jest większość kwalifikowana ¾ głosów, albo bezwzględna większość głosów przy obecności co najmniej połowy kapitału zakładowego. Utrzymano obowiązek ujawnienia w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek, zarówno przez spółkę dominującą, jak i przez spółkę zależną.
MD.: Czy nowe prawo holdingowe obejmie spółki publiczne?
KG.: W tym miejscu pojawia się pierwsza dziura w projekcie. Otóż w wersji grudniowej wprowadzono wyłączenie spółek publicznych spod działania tych przepisów. Dotyczy to sytuacji, gdy spółka publiczna jest spółką zależną. Ten przepis sformułowano na tyle nieprecyzyjnie, że można wnioskować, iż spółka publiczna może uczestniczyć w grupie spółek jako spółka dominująca.
W efekcie może powstać paradoksalna sytuacja, że te przepisy nie będą dotyczyć spółki publicznej będącej zależną spółką-córką. Jeżeli jednak ta spółka jest równocześnie spółką dominującą wobec spółki-wnuczki, to jak najbardziej te nowe przepisy będą miały w tym zakresie zastosowanie. Przy czym definicja spółki dominującej została sformułowana tak ogólnikowo, że możliwe będzie wydawanie wiążących poleceń przez spółkę-matkę (niepubliczną) bezpośrednio spółce-wnuczce (także niepublicznej), z całkowitym pominięciem publicznej spółki-córki.
Problem jest tym większy, że projekt całkowicie usuwa obecny przepis art. 7 Ksh. W konsekwencji będzie mogła zostać zawarta umowa między zależną spółką publiczną a dominującą spółką niepubliczną, bez żadnych ograniczeń kodeksowych. Jednak taka umowa nie będzie objęta przepisami o grupie spółek (ani innymi regulacjami kodeksowymi), zatem fakt jej zawarcia nie będzie już musiał zostać ujawniony w rejestrze (a taki wymóg jest obecnie sformułowany w tymże usuwanym art. 7).
MD.: Jakie spółki powinny wg Ciebie unikać decyzji o uczestniczeniu w grupie spółek zgodnie z nowym prawem holdingowym?
KG.: Spółki publiczne powinny unikać podejmowania decyzji o uczestniczeniu w grupie spółek w charakterze spółki dominującej, w przypadku gdy spółką-matką całej grupy kapitałowej jest spółka niepubliczna. Jeśli chodzi natomiast o spółki niepubliczne, to takiej decyzji powinny unikać także spółki, które wprawdzie są uczestnikami grupy kapitałowej, jednak powiązania między tymi spółkami są stosunkowo luźne.
Dla bezpieczeństwa sugerowałbym więc, by decyzja o poddaniu się przepisom o grupie spółek była podejmowana tylko w takich grupach kapitałowych, których cała struktura jest ukierunkowana na „służenie” spółce-matce. Czyli, gdy ze względów organizacyjnych lub innych (także podatkowych) poszczególne zakresy działania są precyzyjnie porozdzielane między spółki zależne, a spółka-matka pełni głównie funkcję koordynującą.
MD.: Nowe Prawo holdingowe wprowadza zasadę, że spółka dominująca może wydać spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki. Możesz przybliżyć jak to ma się odbywać?
KG.: W grudniowym projekcie wprowadzono sporo uściśleń, zawężających możliwość całkowicie arbitralnego działania. Pierwotnie bowiem takie polecenie mogło być wydane w postaci pisemnej, dokumentowej lub elektronicznej (czyli także zwykłym e-mailem). Obecnie jednak stosowny przepis wymaga formy pisemnej „pod rygorem nieważności”.
Znacznie ważniejsza zmiana została wprowadzona w sposobie wydawania i realizowania wiążącego polecenia. Pierwotnie bowiem brak było jakichkolwiek regulacji precyzujących zawartość merytoryczną takiego polecenia. Natomiast spółka zależna musiała podjąć uchwałę o jego realizacji, wskazując w tej uchwale realizowany interes grupy spółek oraz spodziewane korzyści lub szkody. Tyle, że w jaki spółka zależna miała to ocenić, skoro wiążące polecenie nie musiało zawierać tych informacji?
Na szczęście w projekcie grudniowym jest zapis, że to spółka dominująca musi wskazać interes grupy spółek oraz spodziewane korzyści lub szkody. Ponadto musi wskazać przewidywany sposób i czas naprawienia szkody, jeżeli spółka zależna taką szkodę miałaby ponieść w wyniku realizacji wiążącego polecenia.
MD.: Prawo holdingowe zakłada, że jeżeli wiążące polecenie zostało wydane z naruszeniem interesu grupy spółek, to odpowie spółka dominująca.
Nie uważasz, że taka regulacja może doprowadzić do tego, że w efekcie nikt nie poniesie odpowiedzialności za to, że spółkę zależną doprowadzono do ruiny, bo kazano zarządowi coś zrobić, co okazało się niekorzystne?
KG.: Z tym jest jeszcze większy problem, ponieważ w pierwotnym projekcie było przynajmniej doprecyzowane, w jakich konkretnych sytuacjach spółka dominująca nie ponosi winy.
Jednak w wersji grudniowej to doprecyzowanie zostało usunięte, więc obawiam się, że spółki dominujące będą starały się formułować wiążące polecenia w taki sposób, by w każdym przypadku móc wykazać, że nie ponoszą winy…
MD.: Jak zmienią się zasady odpowiedzialności członków zarządu i rady nadzorczej w nowym prawie holdingowym? Czy ich odpowiedzialność będzie łagodniejsza?
KG.: Niestety nie jestem w stanie udzielić jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie.
W lipcowym projekcie znajdował się przepis stanowiący, że członek zarządu lub rady nadzorczej spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności „za wykonanie” wiążącego polecenia. Ani odpowiedzialności cywilnej na podstawie przepisów art. 293, art. 300125 i art. 483 Ksh. Ani odpowiedzialności karnej na podstawie art. 296 Kodeksu karnego (nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku). Natomiast członek zarządu lub rady nadzorczej spółki dominującej nie ponosi takiej odpowiedzialności, jeżeli działa „w interesie grupy spółek”.
W praktyce członkowie organów spółki zależnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności (chyba że na podstawie przepisów ogólnych). Członkowie organów spółki dominującej także nie ponoszą odpowiedzialności, jeżeli tylko będą w stanie wykazać, że działali w interesie grupy spółek – czyli interes spółki zależnej nie ma tu żadnego znaczenia.
W projekcie grudniowym odpowiedzialność karna z art. 296 Kk. jest przywrócona. Jednak w ograniczonym zakresie, wyłączającym odpowiedzialność członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej. Dotyczy to przypadku, gdy nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku polega wyłącznie na wykonaniu wiążącego polecenia.
Z jednej strony można więc wnioskować, że odpowiedzialność będzie raczej iluzoryczna lub wręcz żadna. Z drugiej jednak strony pozostaje możliwość dochodzenia takiej odpowiedzialności na zasadach ogólnych.
Chciałbym jeszcze zwrócić uwagę na kolejny „kwiatek” legislacyjny. Otóż w wersji grudniowej jest dodany przepis stanowiący, że członek rady nadzorczej spółki dominującej nie może ujawnić tajemnicy spółki zależnej. Dotyczy to także sytuacji po wygaśnięciu mandatu. Brak jest jednak analogicznego przepisu dotyczącego członków zarządu spółki dominującej oraz innych osób, które uzyskają dostęp do tajemnicy spółki zależnej.
Obawiam się więc, że ten brak będzie mógł być stosowany a contrario. Skoro ustawa wprowadza takie ograniczenie tylko w odniesieniu do członków rad nadzorczych, to znaczy, że nie obowiązuje innych osób.
MD.: Czy nowe prawo holdingowe przewiduje jakąś ochronę wspólników, akcjonariuszy mniejszościowych przed wiążącymi polecenia spółki dominującej?
KG.: Ochrona akcjonariuszy mniejszościowych w wersji grudniowej projektu jest nieco zwiększona. Poprzez np. wprowadzenie podwyższonych progów umożliwiających podjęcie przez walne zgromadzenie spółki zależnej uchwały o przystąpieniu do grupy spółek. Jednak akcjonariusz „wystarczająco” większościowy i tak będzie mógł przeforsować podjęcie takiej uchwały.
Akcjonariusz mniejszościowy będzie mógł także żądać odkupienia jego akcji przez spółkę dominującą na zasadach określonych w art. 417 § 1 oraz art. 4181 Ksh. Zakres stosowania tego przepisu został ograniczony aż podwójnie. Z takim żądaniem akcjonariusze mniejszościowi będą mogli wystąpić wtedy, gdy spółka dominująca reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Drugie ograniczenie polega na tym, że z takim żądaniem można wystąpić nie wcześniej, niż w ciągu 3 miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek. A ponadto można to zrobić tylko raz w roku obrotowym.
Kolejny przepis, wprowadzony – jak można przypuszczać – analogicznie do podobnego przepisu w ustawie o ofercie publicznej (o rewidencie do spraw szczególnych). Stanowi on: akcjonariusz lub akcjonariusze spółki zależnej reprezentujący co najmniej 1/10 kapitału zakładowego lub 1/10 ogółu głosów na walnym zgromadzeniu mogą żądać wyznaczenia przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej. Celem jest zbadanie rachunkowości oraz działalności grupy spółek. Obawiam się jednak, że będzie to ochrona czysto iluzoryczna.
Projekt w żaden sposób nie określa, jakie mogą być konsekwencje takiego badania. W szczególności, jakie może z niego odnieść korzyści akcjonariusz mniejszościowy. Ponadto projekt nie zawiera żadnego przepisu, który by zobowiązywał tę firmę audytorską do przedstawienia wyników badania akcjonariuszom mniejszościowym.
MD.: Tylko pytanie co z tego, że badanie zostanie przeprowadzone, skoro jego wynik będzie niedostępny dla najbardziej zainteresowanych?
KG.: Dokładnie. Z drugiej zaś strony przepis ten został sformułowany na tyle ogólnikowo, że może być łatwo nadużywany. Zakres badania obejmuje nie tylko tę konkretną spółkę dominującą i tę konkretną spółkę zależną, lecz całą grupę kapitałową. Nawet wtedy, gdy jest bardzo rozbudowana. Wprowadzony więc został przepis, który może być bardzo uciążliwy dla wszystkich spółek należących do grupy kapitałowej. Natomiast nie wynikają z niego żadne konkretne korzyści dla akcjonariuszy mniejszościowych.
Niestety w przypadku konkretnych wiążących poleceń jest jeszcze gorzej. W praktyce bowiem akcjonariusz mniejszościowy spółki zależnej będzie mógł wystąpić z powództwem o naprawienie szkody przez spółkę dominującą. Wyłącznie wtedy, gdy w wyniku wykonania wiążącego polecenia wartość akcji spółki zależnej jest obniżona. Są i tutaj wpisane są istotne ograniczenia.
Po pierwsze, będzie mógł to zrobić tylko wtedy, gdy spółka dominująca jest w stanie samodzielnie zmienić statut spółki spółki zależnej. Przy czym taka sytuacja występuje w przypadku, gdy spółka dominująca reprezentuje, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 75% kapitału spółki zależnej.
Po drugie, będzie mógł to zrobić dopiero wtedy, gdy w ciągu roku z takim roszczeniem nie wystąpi spółka zależna. Akcjonariusz mniejszościowy jest w praktyce pozbawiony tej ochrony przed upływem danego roku. Co więcej, jeżeli spółka zależna wystąpi z takim roszczeniem, jednak tak źle skonstruowanym, że w efekcie przegra sprawę. Wtedy akcjonariusz spółki mniejszościowej nie będzie mógł zrealizować nawet tak okrojonej ochrony.
Można sobie wyobrazić sytuację, w której stopień dominacji będzie tak znaczny, że spółka dominująca zmusi spółkę zależną do celowego działania. To działanie doprowadzi do przegrania sprawy o odszkodowanie. W takim przypadku wystąpi brak jakiejkolwiek ochrony akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej.
MD.: Czy w nowym prawie holdingowym występują jakieś szczególne zagrożenia w przypadku ponadnarodowych grup kapitałowych?
KG.: Niestety tak. Wynika to z faktu, że spółka dominująca będzie miała pełny, bez żadnych ograniczeń, dostęp do ksiąg i dokumentów spółki zależnej. To obejmuje także nieograniczony dostęp do tajemnicy przedsiębiorstwa, danych kontrahentów, danych klientów oraz danych wrażliwych (osobowych).
Jeżeli spółka dominująca będzie spółką zagraniczną, to uzyska taki pełny dostęp do danych polskiej spółki zależnej. Trudno sobie wyobrazić, by polska spółka dominująca była w stanie wyegzekwować taki pełny dostęp do danych zagranicznej spółki zależnej.
Spółki zagraniczne nie podlegają bowiem prawu polskiemu. Czyli spółki zagraniczne będą mogły całkowicie wydrenować polskie spółki zależne. Jednak spółki zagraniczne będą miały zapewnioną ochronę przed takim drenażem dokonywanym przez spółki polskie.
MD.: Dziękuję Ci Krzysztof za wywiad i przekazanie moim Czytelnikom tylu cennych informacji o przebiegu prac nad Nowym Prawem holdingowym!
Państwa natomiast zapraszam na szkolenie podczas którego omawiam kompleksowo Nowelizację KSH, Nowe Prawo holdingowe oraz wszystkie rodzaje odpowiedzialności członka zarządu:
Dołącz do Grupy Dobrze Zabezpieczonych Członków Zarządu po szkoleniu: „Powołanie do zarządu i co dalej” Poznaj program i szczegóły
Zapraszam Cię na szkolenia VOD, w tym:
- Jakie pytania zadać przed powołaniem do zarządu?
- Odpowiedzialność członka zarządu od powołania do odwołania
- Rezygnacja członka zarządu
- Odwołanie członka zarządu
- Absolutorium fakty i mity
- Odpowiedzialność prokurenta
- Odpowiedzialność wekslowa członka zarządu
Pozostańmy w kontakcie:
- Linkedin Monika Drab
- Facebook – Monika Drab Kancelaria Prawna M.D. Legal Solutions
- X – @DrabMonika42442
Zapraszam na zakupy po wzory dokumentów przydatne członkom zarządu:
- Uchwała w przedmiocie powołania członka zarządu spółki z o.o. i spółki akcyjnej
- Umowa z prokurentem wraz z uchwałą o powołaniu prokurenta
- Wzory Rezygnacji z funkcji członka zarządu wzór – w 5 wariantach
- Kontrakt menedżerski
- Regulamin Zarządu w wersji polskiej i angielskiej
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }