Monika Drab

radca prawny

Jestem ekspertką Business Centre Club ds. odpowiedzialności prawnej członka zarządu, twórczynią platformy VOD Prawo co dnia. [Więcej]

Drogi Czytelniku, 

Dziś ciąg dalszy wywiadu z moim kolegą Michałem Wątrobińskim – Prezesem Zarządu kancelarii brokerskiej Broker.andiw.pl [część pierwszą wywiadu przeczytasz tutaj>>]. To będzie prawdziwe tsunami wiedzy o ubezpieczeniach kadry zarządzającej – Zapraszam!

***

Polisy D&O – Ubezpieczenie członków władz

Michał przeszliśmy przez ubezpieczenia OC członków zarządu spółki kapitałowej tzw. D&O (ang. Director &Oficers Insurance), a czy widzisz jakieś inne, możliwe rozwiązania oprócz D&O ?

Michał: W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że alternatywę dla D&O stanowi ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej menagera. Nie chroni ono tak jak z reguły  D&O każdorazowego kierownictwa spółki, ale wskazaną imiennie osobę (osoby)  we wszystkich podmiotach, którymi zarządza.  Ten produkt dedykowany jest do osób zatrudnionych na podstawie kontraktu managerskiego, w szczególności interim menagerów. 

Bezsprzecznie, rozwiązaniem, które może stanowić jednocześnie namiastkę jak i uzupełnienie D&O jest ubezpieczenie skarbowe. Obejmuje ono  OC wykonujących czynności księgowe w spółce,  koszty obrony w postępowania karnych oraz karnoskarbowych  osób z kierownictwa i księgowości spółki oraz nałożone na nich grzywny karnoskarbowe. D&O nie zadziała  w ostatnim z wymienionych obszarów. Ten produkt zapewnia także pomoc w zakresie kosztów obrony, ale w przeciwieństwie do polisy karnoskarbowej, nie ogranicza ich do  oskarżeń o przestępstwa i wykroczenia skarbowe oraz przestępstwa opisane w trzech rozdziałach Kodeksu Karnego.

Przewagą ubezpieczenia skarbowego nad D&O stanowi wyłączenie regresu kosztów poniesionych na obronę ubezpieczonego, gdy zostanie on prawomocnie skazany za czyny umyślne. Ponadto ubezpieczenie karnoskarbowe dotyczy zarówno czynności managerskich jak i wykonawczych w wyżej wymienionych  sprawach, a D&O wyłącznie nieprawidłowości w zarządzaniu. Zatem następstwa nie stworzenia i wprowadzenia procedury weryfikacji faktur przez główną księgową podlegać mogą obu polisom.

Natomiast odpowiedzialność za uchybienie polegające na nie sprawdzeniu faktury mimo istnienia takiego wymogu objęte będzie wyłącznie ubezpieczeniem skarbowym. Istotne jest także, że odpowiedzialność ubezpieczyciela z polisy skarbowej za szkody wyrządzone  przez osoby wykonujące czynności księgowe w spółce na podstawie umowy cywilnoprawnej limitowana jest w taki sposób jakby były one zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Analogicznego ograniczenia nie ma w ubezpieczeniu D&O.

Na polskim rynku nie ma jeszcze ubezpieczenia ochrony prawnej menagerów, ale w najbliższej przyszłości może się to zmienić. Taki instrument pozwala sfinansować koszty sądowe i pełnomocnika w razie, gdy to (były) manager występował przeciwko spółce np. w razie sporu o wynagrodzenie.  Ponadto  w zakresie kosztów obrony z ubezpieczenia ochrony prawnej mogli by także skorzystać zarządzający zatrudnieni w podmiotach nie będących osobami prawnymi np.w spółkach osobowych czy działalnościach gospodarczych zarejestrowanych w CEIDG. D&O nie jest dostępne dla tej grupy.

Nie powinno budzić wątpliwości, że zawarcie ubezpieczenia D&O, ani ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej menagera czy skarbowego nie sprawia, że zbędne są inne polisy czy zabezpieczenia prawne. Nadal potrzebny jest cały szereg rozwiązań chroniących spółkę, a pośrednio także  osoby nią kierujące.

Ja: W jakim zakresie – wg Ciebie – powinna być chroniona spółka ?

Michał: Odpowiedzi jest tak wiele jak spółek. Postaram się wskazać kilka przykładów, tych produktów na które zapotrzebowanie jest większe niż świadomość o nim. Bez wątpienia warto zadbać o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej spółki obejmujące szkodyz wynikające z prowadzenia działalności gospodarczej oraz posiadania mienia.

Ponadto bardzo często niezbędne jest takżeOC działalności zawodowej, a wiele osób nie odróżnia obu zakresów. Ubezpieczenie D&O zasadniczo dotyczy błędów w zarządzaniu i nie obejmujeszkód w mieniu, ani na osobie. Wzajemne uzupełnianie się ubezpieczenia D&O oraz OC obrazuje następujący przykład. Pracownikspółki w wyniku wypadku przy pracy doznał trwałego uszczerbku na zdrowiu. Szkoda nie została pokryta w całościprzez świadczenie z ubezpieczenia społecznego. Poszkodowany wystąpił więc z roszczeniem cywilnoprawnym wobec pracodawcy czyli spółki. Natomiast w postępowaniu karnym menagerowi postawiono zarzut narażenia pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu przez niedopełnienie obowiązków wynikających z przepisów BHP. W pierwszym przypadku zadziała ubezpieczenie OC spółki, o ile rozszerzonezostało oklauzulę OC pracodawcy.

Natomiast polisa D&O zapewnifinansowanie kosztów obrony w postępowaniu karnym. Warto zwrócić uwagę, że ubezpieczenie OC działalności spółki nawet z klauzulą nazywaną na wyrost OC pracodawcy nie obejmujeskutków innych zdarzeń niż wypadki przy pracy. Lukę tą w znacznej części uzupełnia polisa D&O, która może się przydać w razie oskarżeń o mobbing, bezprawne rozwiązanie umowy o pracę czy naruszenie prywatności.

Niekiedy można spotkać się z opinią, że ubezpieczenie pracowników opłacane przez pracodawcę zwolni go z odpowiedzialności za wyrządzone im szkody. Trudno się z tym zgodzić. Z zasady środki otrzymane przez ubezpieczonego z ubezpieczenia osobowego, nie podlegają zaliczeniu na poczet należnego odszkodowania. Odmienna zasada dotyczy odprawy pośmiertnej (art.93 KP). Brak jest także podstaw, by przyjąć, że z powodu wypłaty świadczenia ubezpieczeniowegonie zostanie wszczęte postępowanie karne, ale ta okoliczność może mieć wpływ na wymiar kary.

Bardzo istotnym uzupełnieniem wspomnianych wyżej rozwiązań jest ubezpieczenie ryzyk cybernetycznych nazywane w skrócieubezpieczeniem Cyber albo Cyberisk.W uproszczeniu można powiedzieć, że dotyczy ono szkód związanych z utratą, ujawnieniem, zniekształceniem danych. Zarówno w formie elektronicznej jak i na papierze.

vZnany dziennikarz ekonomicznynapisał, że przedmiotem ubezpieczenia cyber są straty wywołane prze internetowych złodziei. To prawda, że ubezpieczenie cybernetyczne chroni przed finansowymi skutkami działania wirusów komputerowych, ataków hakerskim (czy poprawnie rzecz ujmując crakerskich), ale bardzoczęsto odszkodowania wypłacane jest z powodu błędów bądź nieuczciwości pracowników czy podwykonawców, które mogąmieć miejscetakże poza internetem. Ubezpieczony chroniony jest zarównoprzed stratami własnymi, jak i odpowiedzialnością wobec osób trzecich.Do pierwszej grupy należą między innymi kary administracyjne, utracone zyski oraz koszty :

  • odtworzenia danych,
  • zarządzania kryzysowego wynikającego z incydentu, m.in. poprzez zapewnienie podmiotów specjalizujących się w koordynowaniu odpowiedniej i szybkiej reakcji na zagrożenia
  • informatyki śledczej w celu neutralizacjizagrożenia
  • obrony w postępowaniach karnych i przed roszczeniami osób trzecich
  • pomocy prawnej, w tym  reprezentowania Ubezpieczonego przed organami władzy państwowej w związku z postępowaniem prowadzonym przez organ nadzoru
  • notyfikacji incydentu organom publicznym
  • powiadomienia osób, których dane wyciekły,
  • okupu
  • odbudowy wizerunku (PR)

Zakres ochrony związany z odpowiedzialnością w stosunku do osób trzecich obejmuje wynikające z utarty lub ujawnienia danych

  • ograniczenie klientom ubezpieczonego dostępu do sytemu/ usług ubezpieczonego ang.(DoS – Denial of Service)
  • naruszenie dóbr osobistych (prywatność, dobre imię)
  • naruszenie praw własności intelektualnej poprzez niedbalstwo przy tworzeniu lub rozpowszechnianiu treści medialnych
  • wykorzystanie sieci ubezpieczonego jako kanału ataku cybernetycznego.

Zastrzec jednak trzeba, że kształt bywa dosyć zróżnicowany.

Doświadczenia pokazują problem cyberbezpieczeństwa nie jest kojarzony przez zarząd z ich ewentualną odpowiedzialnością. Błędem jest twierdzić, że to wyłącznie sprawa działu informatycznego lub zewnętrznego usługodawcy. Na roszczenia czy oskarżenia narażony jest także zarząd i rada nadzorcza.

Niedozowany składnik programu ubezpieczeniowego w wielu branżach powinno stanowić ubezpieczenie środowiskowe. Trzonem produktu jest ochrona przedsiębiorcy przez odpowiedzialnością za szeroko rozumiane szkody w środowisku. Kluczowe znaczenie ma ustawa z 13 kwietnia 2007 o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie, która nakłada na sprawcę obowiązek wyrównania takiego ubytku niezależnie od winy sprawcy, w myśl zasady –zanieczyszczający płaci.

Od razu trzeba wyjaśnić, że szkoda środowiskowa nie musi polegać na kontaminacji czegokolwiek. Zdarzają się na przykład uśmiercenia ptactwa z chronionego gatunku przez elektrownię wiatrową. Takie zdarzenie może być objęte ubezpieczeniem środowiskowym, czego nie można powiedzieć o ubezpieczeniu OCz tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub posiadania mienia, nawet jeśli jest rozszerzone o klauzulę szkód środowiskowych. Taostatnia na ogół znajdzie zastosowanie tylko w razie przedostawania się do powietrza, wody lub gruntu substancji niebezpiecznych na skutek nagłego wypadku, aszkoda ujawniła się w ciągu 72 (rzadziej 168) godzin od początkuprocesu przenikania. Do zaistnienia odpowiedzialności konieczne jest, aby zarówno wypadek jak i ujawnienie szkody miały miejsce w okresie ubezpieczenia.

Tych ograniczeń nie zawierają OWU (osobnego) ubezpieczenia środowiskowego. Za ubezpieczanych tym produktem Towarzystwo wypłaci świadczenie zarówno za szkody powstające nagle jak i stopniowo, oile przyczyna szkody zaistnieje po dacie retroaktywnej, a roszczenie zostanie zgłoszone w okresie ubezpieczenia. Ponadto ochronie podlegają incydenty mające miejsce na własnym gruncie orazkonsekwencje naruszenia przepisów administracyjnoprawnych. Niekiedy o przerwaniu odpowiedzialnego za zdarzenie przedsiębiorstwa decydują sfinansowane z polisy działania public relation oraz rekompensatazysku utraconego z powodu przestoju.

Nie budzi, wątpliwości, że istnieją firmy szczególnie narażone na te ryzyka,a dla niektórych ubezpieczenie środowiskowe może stanowić dodatkowo sposób ustanowienia wymaganego przez prawo zabezpieczenia wykonania zobowiązań z tytułu usunięcia negatywnych skutków w środowisku. Jednakże trzeba mieć świadomość, że ubezpieczenie środowiskowe może być przydatne niezależnie od skali i profilu działalności. Przy powszechnym użyciu samochodów mało kto zdaje sobie sprawę, że obowiązkoweubezpieczenie OC kierujących pojazdami mechanicznymi nie dotyczyszkód polegających na zanieczyszczeniu lub skażeniu środowiska.W publikacji branżowej został opisany przypadek wyrwania dystrybutora gazu na stancji paliw przez kierowcę, który odjeżdżając zapomniał odłączyć przewód od pojazdu.

Gdy spółka prowadzi publiczną emisję papierów wartościowych wskazane jest zawarcie specjalistycznego ubezpieczenie obejmującego ten zakres, amianowicie POSI (Public Offering of Securities Insurance), nazywane także ubezpieczeniem prospektowym. Ubezpieczenie POSI pozwala zabezpieczyć się na wypadek roszczeń i oskarżeń wynikających z niedochowania obowiązku zamieszczenia w prospekcie prawdziwych, rzetelnych i kompletnych informacji. Do zakresu należy także odpowiedzialność za wszelkie wypowiedzi i publikacje ubezpieczonych osób i podmiotów w związku z ubezpieczoną emisją.

Jeśli polisa D&O zawiera odpowiednią klauzulę, może pokrywać ryzyka związane z papierami wartościowymi, z tym, że nie zawsze spełnia tą funkcję tak dobrze jak polisa POSI. Osobne ubezpieczenie ryzyk emisyjnych, z reguły zawierane jest na znacznie wyższą sumę niż D&O. Wysokość składki nie stanowi problemu dla ubezpieczającego, gdyż z definicji ochrona jest ograniczona do emisji papierów wartościowych. Odrębność limitu odpowiedzialności eliminuje zagrożenie wyczerpania całej sumy na wypłatę świadczeń z innych tytułów, co może sięzdarzyć w D&O. Dodatkowo krąg ubezpieczonych w polisie POSI jest na ogół znacznie szerszy niż w D&O. Oprócz samej spółki i jej władz chronieni są między innymi:

  • wprowadzający,
  • subemitent ,jego kierownictwo i pracownicy z wyłączeniem OC zawodowej,
  • akcjonariusz większościowy,
  • pracownicy emitenta nawet jeśli nie pełnią zadań o charakterze zarządczym.

Typowy dla POSI jest okres ochrony wynoszący od 3 do 10 lat, podczas, gdy polisy D&O zawierane sązazwyczaj na rok. Zatem przy każdym odnowieniu istnieje ryzyko, że pokrycie zostanie ograniczone lub podrożeje.

Warte uwagi, a szerzej nie znane są ubezpieczenia ryzyk transakcyjnych, dokładniej ubezpieczenie oświadczeń i zapewnień (ang. warranty & indemnity W&I bądź representations & warranties R&W insurance) składanychmiędzy innymi przy fuzjach i przejęciach spółek kapitałowych. Z polisy mogą skorzystać obie strony transakcji, choćby dlatego, że czasami ubezpieczenie umożliwia dojście do skutku samej transakcjiOkres ubezpieczenia w polisie wykupywanej kupującą może wykraczać poza okres obowiązywania zapewnień określony w umowie sprzedaży. Oprócz tego nabywca zabezpieczony jest przed skutkami zawinionej i niezawonionej przez sprzedającego niezgodności stanu faktycznego z oświadczeniami i zapewnieniami. Sprzedający zyskuje przez to, że część ceny nie jest zatrzymywana przez drugą stronę na poczet ewentualnych roszczeń.

Na rynku funkcjonuje przynajmniej kilka Towarzystw oferujących ubezpieczenie ochrony prawnej przedsiębiorstwa. Niemniej jednak zawarte w tych rozwiązania limity kwotowe i przedmiotowe sprawiają, że to rozwiązanie spełnia potrzeby tylko podmiotów o obrocie do 20 MLN PLN z niektórych branż. Inne podmioty mogą skorzystać zubezpieczenia ochrony prawnej jedynie na pewnych odcinkach. Warte rozważenia jest na przykład ubezpieczenie ochrony prawnej zamawiającego w postępowaniu przetargowym.

Ja: Michale, a jak uważasz lepszym wyborem dla spółki świadczącej usługi informatyczne, D&O czy Cyber ?

Michał: Ubezpieczenie Cyberisk zasadniczo nie jest dedykowane dla podmiotów z branży informatycznej. Ochronę może im zapewnić szereg specjalistycznych produktów.W odniesieniu do większości innych przedsiębiorców rozważanie czy bardziej potrzebne jest ubezpieczenie cybernetyczne czy D&O przypomina trochę dylemat czy lepiej jest myć dłonie czy stopy.Zakresy obu produktów zasadniczo odpowiadają innym potrzebom, choć nie mogą się niekiedy pokrywać np. gdy chodzi o koszty obrony w postępowaniu karnym.

Natomiast kara nałożonana spółkę przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych zostanie pokryta z polisy Cyber. W razie braku tego produktu D&O zapewni ochronę zarządzającym przed roszczeniem odszkodowawczym spółki z tytułu zapłaconej przez nią kary. Większość ubezpieczycieli nie będzie dochodzić regresu z polisy ryzyk cybernetycznych od członków organów i innych funkcjonariuszy spółki.

Administracyjna kara pieniężna mogła by być sfinansowana z polisy D&O, gdyby nałożono ją, nie na spółkę, alena osoby z jej kierownictwa. W analizowanym przykładzie, taka sytuacja nie mogła by mieć miejsca, albowiem ustawa przesądza kto może zostać ukarany.

Możesz też skorzystać z mojego autorskiego wzoru, który zawiera klauzule chroniące Ciebie i Twój majątekSprawdź:

 Jaki w takim razie jest rynek docelowy ubezpieczenia cybernetycznego ?

Michał: Potrzeby związane tym produktem występują we wszystkich branżach. W jednych bardziej, a w innych mniej. Według opracowania PwC straty finansowe w wyniku incydentów cybernetycznych poniosło 44% przedsiębiorstw. Ubezpieczenie Cyber powinny docenić przede wszystkim podmioty, ze zautomatyzowanymi procesami operacyjnymi i posiadające dane wrażliwe. Ubezpieczenie cyber dedykowane jest dla przedsiębiorstw spełniających elementarne kryteria bezpieczeństwa. Zalicza się do nich

  • korzystanie na wszystkich stacjach roboczych z aktualizowanego oprogramowania antywirusowego i firewall,
  • regularną archiwizację danych,
  • stosowanie adekwatnych procedur kontroli dostępu i korzystania z systemów, w tym procedury aktualizacji  oprogramowania. 

Jeśli w zakresie ochrony ma się znaleźć ubezpieczenie od przerw w działalności konieczne jest przedstawienie także, przynajmniej  Planu Ciągłości Działania. Oczywiście wymogi  poszczególnych Towarzystw różnią się w  szczegółach np. przy określeniu  minimalnej częstotliwości archiwizacji. Część ubezpieczycieli uzależnia udzielenie ochrony od szyfrowania danych, a inni jedynie naliczają zwyżkę za brak takiej aktywności.

Doświadczenia pokazują, że w wielu spółkach środki zabezpieczeń nie spełnią minimalnych standardów. Dlatego też często zawarcie ubezpieczenia Cyber poprzedza audyt i wdrożenie wynikających z niego rekomendacji przez specjalistyczne firmy współpracujące z Towarzystwami Ubezpieczeń. Podkreślić należy, że z  grupy docelowej tego ubezpieczenia, rzecz jasna, nie są wykluczone przedsiębiorstwa posiadające najnowocześniejsze zabezpieczenia. Nie warto bowiem łudzić się, że ktokolwiek jest w stanie całkowicie wyeliminować  ryzyka cybernetyczne środkami technicznymi. 

W wyniku ataku hakerów dane utracił ekspert od spraw cyberbezpieczeństwa, który twierdzi, że wykrył  tożsamość osób należące do grupy Anonymus.   Nie jest też powszechna świadomość, że za bezpieczeństwo odpowiadają po części czynniki zewnętrzne względem samych zainteresowanych. Doskonale ilustruje to sytuacja jaka miała miejsce we wrześniu, gdy ofiarą ataku hakerskiego padł jeden z największych w Polsce dostawców hostingu – home.pl i jego klienci. Przez  kilka godzin nie działo tysiące stron internetowych i skrzynek e-mail.

W żargonie informatycznym funkcjonuje termin luka zero-day, czyli taka niedoskonałość, o którą twórcy oprogramowania odkrywają dopiero po tym jak ujawnią się szkody u użytkowników z niej wynikające. Ryzyko rezydualne stanowi także czynnik ludzki  wewnątrz organizacji. Do ujawnienia danych wystarczy błędnie zaadresowana wiadomości e-mail. Oczywiście można dochodzić odszkodowania od sprawców, ale nie można mieć pewności, że odpowiedzialny będzie w stanie naprawić szkodę.   

Dodać należy także, że ubezpieczenia Cyber nie substytuują inne produkty.  W ubezpieczeniu  odpowiedzialności cywilnej spółki obejmujące szkody  z wynikające z prowadzenia działalności gospodarczej wyłączone są  skutki  działania  wirusów komputerowych i innego rodzaju złośliwego oprogramowania, naruszenia praw własności intelektualnej (np. autorskich) czy dóbr osobistych innych niż życie i zdrowie. W uproszczeniu to samo można powiedzieć o części ubezpieczeń zysku przedsiębiorstwa (BI – business interruption insurance). Nawet specjalne klauzule dodawanie do innych produktów zapewniają jedynie szczątkową ochronę w porównaniu z Cyber. 

W zakresie tajemnicy zawodowej zakres ubezpieczenia cybernetycznego może się niekiedy nakładać się  ubezpieczeniem OC zawodowym. Błędem także było by utożsamienie produktu Cyber z ubezpieczeniem sprzętu elektronicznego. Drugie z wymienionych może co prawda  także obejmować  koszty odtworzenie i odzyskania, lecz w znanie węższym spectrum przypadków. 

Czy zakresem wymienionych wyżej produktów objęte są skutki zmian prawnych dokonanych w ostatnich latach ?

Michał: Moniko, jednoznaczna i wyczerpująca odpowiedź na to pytanie jest niezwykle trudna, ze względu na olbrzymią ilość zmian prawnych. Jednakże OWU na ogół nie wymieniają taksatywnie przepisów, na których mogą być oparte oskarżenia, kary, czy roszczenia  podlegające ochronie. To z pewną dozą ostrożności pozwala stwierdzić, że oferta ubezpieczycieli zasadniczo jest adekwatna do zmieniających się uwarunkowań prawnych. Ponadto należy mieć na uwadze fakt, że  treść Ogólnych Warunków Ubezpieczeń także ewoluje.

Kary administracyjne wynikające z rozporządzenia MAR i dyrektywy MAD, jak wszystkie mogą być pokryte z polisy D&O. Odróżnić od nich trzeba grzywny, które ubezpieczyciel nie sfinansuje. Można liczyć jednak na opłacenie kosztów obrony w obu rodzajach spraw. Od przyszłego   roku wchodzi w życie ustawa o Pracowniczych Planach Kapitałowych czyli PPK. Zagrożenia prawne z tym związane przynajmniej w części objęte są ochroną polisy D&O. Z tym, że w niektórych przypadkach ochrona zadziała, o ile w zakresie znajduje się klauzula programów świadczeń pracowniczych, ale nawet wtedy poza ochroną pozostawać będą grzywny. 

Chyba żadna regulacja  w tym roku nie odbiła się takim echem w mediach jak RODO. Potrzebom związanym z ochroną wszelkich danych osobowych (ale nie tylko) odpowiada ubezpieczenie Cyber, a dalszej kolejności D&O. Jeden z ubezpieczycieli przygotował nawet specjalną wersję ubezpieczenia cybernetycznego ograniczoną do ryzyk związanych ze wspomnianym wyżej unijnym rozporządzeniem. Również implementacja dyrektywy NIS nie czynni zakresu ubezpieczenia D&O czy Cyber nieaktualnym. Z  wieloma problemami wynikającymi z dyrektywy o prawie autorskim  nazwanej potocznie ACTA 2 pomoże poradzić sobie ubezpieczenie cyber  rozszerzone o klauzulę działalności multimedialnej. 

Już po nowelizacji ustawy o odpadach, która weszła w życie 05.09.2018 organy wydające zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów potwierdziły adekwatność niektórych ubezpieczeń środowiskowych jako formy zabezpieczenia roszczeń wymaganej przez nowe przepisy.

Ja: Michał uff, naprawdę wyjaśniłeś na moim blogu sporo ważnych i nieoczywistych zagadnień, dziękuję Ci za to. Rola dziennikarki☺ – muszę przyznać – też jest fajna. 

Jeśli nie masz czasu w terminie szkolenia „na żywo”, to zapraszam Cię na szkolenia VOD, w tym:

Pozostańmy w kontakcie:

Zapraszam na zakupy po wzory dokumentów przydatne członkom zarządu:

Dziś wyjątkowy wpis – polisy D&O

Goszczę na moim blogu mojego wieloletniego dobrego kolegę Michała Wątrobińskiego – jest jednym z nas bo Prezesem Zarządu firmy ANDIW BROKERS Sp. z o.o. www.broker.andiw.pl. Z wykształcenia prawnik, z zamiłowania manager. 

To idealny człowiek do tego, aby opowiedzieć o polisach D&O czyli ubezpieczeniach związanych z odpowiedzialnością osób kierujących osobami prawnymi. Temat jest bardzo obszerny, więc pewnie zaproszenie będę ponawiać.

Dziś wcielę się w rolę dziennikarki☺ 

Zaczynamy!

***

Polisy D&O – Ubezpieczenia członka zarządu 

Michał jakie produkty ubezpieczenia mogą zabezpieczyć przed odpowiedzialnością członków zarządu lub rady nadzorczej?

Michał: Sposobów jest prawie tak wiele jak potrzeb. Truizmem będzie stwierdzenie, że każda sytuacja jest inna. Natomiast podstawowym rozwiązaniem jest ubezpieczenie D&O (ang. Director &Oficers Insurance) nazywane  niekiedy ubezpieczeniem OC członków zarządu spółki kapitałowej. Ta nazwa nie oddaje w pełni istoty tego ubezpieczenia. Po pierwsze D&O chroni nie tylko od odpowiedzialności cywilnej. Jego zawarcie może być pomocne także w razie problemów z prawem administracyjnym lub karnym. Ubezpieczyciel pokryje kary administracyjne nałożone na zarządzających  oraz sfinansuje koszty obrony w postępowaniu karnym czy karnoskarbowym oraz poręczenia majątkowego, o którym mowa w art. 266 KPK (potocznie nazywanego kaucją). Ubezpieczeni w trakcie obrony mogą liczyć także na wsparcie psychologiczne, public relations oraz dodatkowe środki w związku ze stawiennictwem przed sądem. 

Zwykle niedostrzegany lub niedoceniany  jest prewencyjny aspekt tego produktu. Z polisy pokrywane są koszty porady prawnej i innych usług eksperckich, mające zapobiec oczekiwanemu roszczeniu lub zminimalizować jego zakres.   Można też liczyć na finansowanie pomocy prawnej w razie kontroli lub inspekcji. Polisa przyda się już, gdy postępowanie toczone jest w sprawie, a nie przeciwko władzą spółki. Po drugie ubezpieczenie D&O obejmuje nie tylko członków zarządu, ale także osoby zasiadające w Radzie Nadzorczej, Komisji Rewizyjnej, prokurentów i innych pełnomocników, głównych księgowych, dyrektorów, menagerów bez względu na to czy wchodzą w skład jakiegokolwiek organu spółki. Po trzecie oprócz kierujących spółkami kapitałowymi ubezpieczenie D&O dostępne jest również dla zarządzających wieloma innymi organizacjami. Przykładem są spółdzielnie, fundacje, stowarzyszenia, wspólnoty mieszkaniowe. 

Czy dopuszczalne  jest ubezpieczenie tylko Prezesa zarządu ?

Michał: Nie ma przeszkód formalnych, by zawężać domyślny krąg ubezpieczonych. Jednakże praktykowane jest to sporadycznie, gdyż składka za polisę chroniącą wyłączenie zarząd czy jednego z jego członków nie będzie (znacząco) niższa od ceny  ubezpieczenia obejmującego także inne osoby. Pamiętać należy, że suma ubezpieczenia  (gwarancyjna) jest wspólna dla wszystkich ubezpieczonych.

Trudne może się okazać objęcie D&O wyłącznie jednego menagera nie zasiadającego, w żadnym z organów spółki, bez zaangażowania w ten proces zarządu. Taka  osoba prawdopodobnie nie będzie w stanie podać danych niezbędnych do przedstawienia oferty, ani skutecznie złożyć oświadczenia woli (podpisu) w imieniu zatrudniającego ją podmiotu. To spółka jest ubezpieczającym, czyli stroną umowy z ubezpieczycielem.

Remedium może się okazać ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej menagera, z tym, że  przeważnie kosztuje ono więcej niż D&O chroniące szeroko rozumiane władze organizacji.

Powiedz – ochroną mogą być objęci członkowie zarządu sprawujący swoje funkcje na podstawie kontraktu managerskiego ?

Michał: Wiele zależy od konkretnego OWU, ale regułą jest, że z ubezpieczenia mogą skorzystać członkowie organów bez względu na łączącą ich ze spółką umowę, a nawet osoby pełniące funkcje wyłącznie na podstawie aktu powołania. Z reguły nie ma znaczenia także podstawa zatrudnienia menagera nie zasiadającego w zarządzie. Ochroną mogą być objęci faktycznie zarządzający bez podstawy prawnej (shadow directors). 

Ochrona trwa, po zaprzestaniu pełnienia funkcji członka zarządzie ? 

Michał: Brak statusu członka organu w chwili zgłoszenia roszczenia nie przesądza, że dana osoba nie jest chroniona polisą. Ubezpieczyciel zasadniczo odpowiada za roszczenia zgłoszone w okresie ubezpieczenia, a mające miejsce po określonej dacie w przeszłości.

Nie można wykluczyć zatem, że z polisy będzie korzystać członek zarządu, który przestał wchodzić w skład organu przed rozpoczęciem okresu ubezpieczenia. Jednakże taka osoba bardzo często nie ma świadomości, że ma status ubezpieczonego. Zdarzają się także sytuacje, gdy spółka upomina się o swoje prawa dopiero po upływie okres ubezpieczenia, a kolejna  polisa D&O nie zostanie zawarta. Wtedy czyny popełnione lub rzekomo popełnione przez członka organu  przed upływem okresu ubezpieczenia będą podlegać ochronie  przez określony czas po upływie tego okresu.

Długość dodatkowego okresu zależy od kilku czynników. Znaczenie mają między innymi Ogólne Warunki Ubezpieczenia poszczególnych towarzystw, chwila i powód zaprzestania pełnienia funkcji, procesy transformacyjne spółki.

Jakie szkody pokrywane są najczęściej z polisy D&O ?

Michał: Bardzo liczne są sytuacje, gdy zakład ubezpieczeń finansuje nawet koszty obrony przez pełnomocników. W wielu przypadkach roszczenia czy oskarżenia okazują się bezzasadne, co nie oznacza, że nie mieszczą się zakresie ochrony.

Odszkodowania zdarzają się znacznie rzadziej, ale dotyczą niekiedy kwot sięgających milionów złotych. Nadal dominują roszczenia ze strony spółki, ale zyskuje na znaczeniu ochrona przed wierzycielami szczególnie publicznoprawnymi.

Wbrew pozorom kary pieniężne nie są nagminnym problemem. Zauważalny  jest wzrost częstotliwości wszystkich rodzajów szkód. 

Jakie zdarzenia nie są objęte D&O ?

Michał: Ochronie nie podlegają oczywiście skutki działań umyślnych. Pamiętać jednak należy, żezarzucenie umyślnych działań to zdecydowanie za mało, by ubezpieczenie nie zadziałało. Upraszczając odpowiedzialność Towarzystwa jest wyłączona, gdy umyślność zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem.

Nie należą do ewenementów sytuacje, gdy na koszt ubezpieczyciela oskarżony bądź pozwany przez lata korzysta z poręczenia majątkowego, usług prawników i innych ekspertów, a orzeczenie kończące sprawę nie pozostawi wątpliwości co do umyślności jego działań. Dopiero wtedy ubezpieczyciel może wystąpićo zwrot wydatków.

Warto dodać, że przeważająca większość OWU obejmuje następstwa prawne rażącego niedbalstwaczłonków kierownictwa spółki. Podobnie jak we wszystkich ubezpieczeniach odpowiedzialności poza zakresem ubezpieczenia są  roszczenia wniesione i postępowania prowadzone na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki bądź jego terenów zależnych lub na podstawie obowiązującego tam prawa. Od tego ograniczenia istnieje sporo wyjątków, z których jednym z najistotniejszych są koszty obrony.Niektóre zakłady ubezpieczeń analogiczne jak USA traktują Kanadę. Inną kwestią jest, że świadczenie nie zostanie zrealizowane przez ubezpieczyciela, jeśli miały by to złamać sankcje międzynarodowe.

D&O dotyczy tylko czystych strat finansowych. Innymi słowy wyłączone są szkody na rzeczy i osobie za wyjątkiem kosztów obrony władz w tym zakresie.

Zrozumiałe jest także, że polisa D&O nie obejmuje szkód pokrywanych przez inne ubezpieczenia, a w szczególności nieprawidłowości w zakresie wykonywania czynności zawodowych.

Podstawą wypłaty świadczenia nie może być także umowne rozszerzenie odpowiedzialności menagera względem zasad wyznaczonych przez ustawodawcę zawarte w umowie między nim a spółką. Na przykład ochronie nie podlegają skutki przyjęcia przez zarząd odpowiedzialności za wykonanie planu niezależnie od winy. Podobnie ubezpieczyciel nie zapłaci także kary umownej za niewywiązanie się z obowiązków kierownictwa względem organizacji.

Prawie wszystkie produkty D&O działają według triggera claims made, co w praktyce znaczy tyle, że ubezpieczenie zadziała wobec roszczeń zgłoszonych w okresie ubezpieczenie, nawet jeśli sama zdarzenie wyrządzające szkodę, czy ujawnienie się szkody miały miejsceprzed rozpoczęciem okresu ubezpieczenia. Nie powinno dziwić, że wyłączona jest odpowiedzialność zakładu ubezpieczeńza zdarzenia i okoliczności, co do których ubezpieczony wiedział lub przy zachowaniu należytej staranności powinien był wiedzieć przez dniem obowiązywania polisy oraz postępowania rozpoczęte przed tą datą.

Typowym wyłączeniem są także podatki, opłaty, daniny oraz świadczenia i odprawy pracownicze, co wcale nie oznacza, że ubezpieczeni pozbawieni są refundacji kosztów obrony w postępowaniu karnoskarbowym. Ponadto ubezpieczenie zadziała w razie odpowiedzialności majątkiem osobistym za zaległości podatkowe i składki na ubezpieczenie społeczne, o której mowa w art. 107 i 116 Ordynacji podatkowej oraz w art. 31 Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Dotyczy to zarówno kosztów obrony, ustanowienia zabezpieczenia w celu ochrony majątku prywatnego jak zapłaty samej należności.

Wiele osób nie dostrzega, że ubezpieczenie D&O ma chronić kierownictwo spółki przed roszczeniami osób trzecich, a nie zabezpieczać zarządzających przed następstwaminaruszenia ich praw. Egzemplifikację mogą stanowić nie udzielenie absolutorium czy odwołanie z funkcji. Te zdarzanie łączyć się co prawda mogą z zarzutami nieprawidłowego działania, ale per se nie są objęte ochroną polisy D&O.

Oprócz powyższych wyłączeń, które znajdują się w wszystkich OWU istnieje katalog ograniczeń charakterystycznych dla poszczególnych towarzystw. Tytułem przykładu można tu wymienić brak odpowiedzialnościniektórych ubezpieczycieli za azbest, zanieczyszczenie środowiska naturalnego, prawa własności intelektualnej, prawo konkurencji.

 

Ja: Michał a jakbyś miał porównać to czym oprócz wyłączeń różnią się poszczególne oferty D&O ?

Michał: Temat jest niezwykle obszerny, gdyż D&O oferuje kilkanaście zakładów ubezpieczeń, a część z nich posiada więcej niż jedną wersję Ogólnych Warunków Ubezpieczeń. Różnice w OWU dotyczą między innymi ochrony likwidatorów i współmałżonków i partnerów życiowych członków władz organizacji.

Jako egzemplifikacja może służyć także długość okresu dodatkowego dla ustępujących członków organów.  Limit dla osoby która w okresie ubezpieczenia przestanie mieścić się w definicji ubezpieczonego z przyczyn innych niż skazanie orzeczeniem sądu wynosi  od 72 miesięcy do nieskończoności. Ma to znaczenie w kontekście poruszonej już na Twoim blogu kwestii terminów przedawnienia.

Trzeba zwrócić uwagę na liczne odmienności w samych ofertach. Ubezpieczenie D&O ma zasadniczo konstrukcję modułową. Opisanie danego zakresu w OWU nie przesądza, że znajdzie się on w ochronie. Zróżnicowane bywają podlimity w ramach sumy ubezpieczenia oraz limity dodatkowe ponad sumę. Tych pierwszych z reguły jest kilkanaście a drugich kilka. Znaczenie ma także wysokość udziału własnego czyli określonej w umowie części szkody, która nie będzie pokryta przez ubezpieczyciela.

Przy ubezpieczeniu D&O zdarzają się jedynie udziały kwotowe (nigdy procentowe) i odnoszą się tylko do niektórych klauzul. W porównaniu nie należy ignorować także daty reaktywnej. Ubezpieczyciel  zobowiązany jest do wypłaty świadczenia, tylko jeśli zdarzenie szkodowe zajdzie po  tej dacie i zostanie zgłoszone  w okresie ubezpieczenia. 

Istotne są także indywidualnie uzgodnione klauzule umowne. Organizacji istniejącej krócej niż dwa lata albo w nienajlepszej kondycji finansowej niektórzy ubezpieczyciele prawdopodobnie zaproponują wyłączenie z zakresu skutków niewypłacalności spółki, o ile przedstawią jakąkolwiek ofertę, chociaż zdarzają się wyjątki. Dodatkowe postanowienia umowne traktować można jako narzędzie optymalizacji zakresu. Jest to zadanie dla brokerów ubezpieczeniowych. Doświadczony pełnomocnik który znając potrzeby i wymagania konkretnego klienta oraz ofertę różnych TU jest w stanie wynegocjować ograniczenie zakresu wyłączeń, zmianę definicji czy klauzule doprecyzowujące znaczenie kluczowych postanowień.  

Ja: OK, Michał dziękuję Ci bardzo za rozmowę. Ciąg dalszy nastąpi już wkrótce. Opowiemy m.in. jakie są inne możliwe rozwiązania oprócz D&O.

*****

Jeśli nie masz czasu w terminie szkolenia „na żywo”, to zapraszam Cię na szkolenia VOD, w tym:

Pozostańmy w kontakcie:

Zapraszam na zakupy po wzory dokumentów przydatne członkom zarządu:

0
    0
    Twój koszyk
    Your cart is emptyReturn to Shop
    Scroll to Top