Dziś wyjątkowy wpis – polisy D&O
Goszczę na moim blogu mojego wieloletniego dobrego kolegę Michała Wątrobińskiego – jest jednym z nas bo Prezesem Zarządu firmy ANDIW BROKERS Sp. z o.o. www.broker.andiw.pl. Z wykształcenia prawnik, z zamiłowania manager.
To idealny człowiek do tego, aby opowiedzieć o polisach D&O czyli ubezpieczeniach związanych z odpowiedzialnością osób kierujących osobami prawnymi. Temat jest bardzo obszerny, więc pewnie zaproszenie będę ponawiać.
Dziś wcielę się w rolę dziennikarki☺
Zaczynamy!
***
Polisy D&O – Ubezpieczenia członka zarządu
Michał jakie produkty ubezpieczenia mogą zabezpieczyć przed odpowiedzialnością członków zarządu lub rady nadzorczej?
Michał: Sposobów jest prawie tak wiele jak potrzeb. Truizmem będzie stwierdzenie, że każda sytuacja jest inna. Natomiast podstawowym rozwiązaniem jest ubezpieczenie D&O (ang. Director &Oficers Insurance) nazywane niekiedy ubezpieczeniem OC członków zarządu spółki kapitałowej. Ta nazwa nie oddaje w pełni istoty tego ubezpieczenia. Po pierwsze D&O chroni nie tylko od odpowiedzialności cywilnej. Jego zawarcie może być pomocne także w razie problemów z prawem administracyjnym lub karnym. Ubezpieczyciel pokryje kary administracyjne nałożone na zarządzających oraz sfinansuje koszty obrony w postępowaniu karnym czy karnoskarbowym oraz poręczenia majątkowego, o którym mowa w art. 266 KPK (potocznie nazywanego kaucją). Ubezpieczeni w trakcie obrony mogą liczyć także na wsparcie psychologiczne, public relations oraz dodatkowe środki w związku ze stawiennictwem przed sądem.
Zwykle niedostrzegany lub niedoceniany jest prewencyjny aspekt tego produktu. Z polisy pokrywane są koszty porady prawnej i innych usług eksperckich, mające zapobiec oczekiwanemu roszczeniu lub zminimalizować jego zakres. Można też liczyć na finansowanie pomocy prawnej w razie kontroli lub inspekcji. Polisa przyda się już, gdy postępowanie toczone jest w sprawie, a nie przeciwko władzą spółki. Po drugie ubezpieczenie D&O obejmuje nie tylko członków zarządu, ale także osoby zasiadające w Radzie Nadzorczej, Komisji Rewizyjnej, prokurentów i innych pełnomocników, głównych księgowych, dyrektorów, menagerów bez względu na to czy wchodzą w skład jakiegokolwiek organu spółki. Po trzecie oprócz kierujących spółkami kapitałowymi ubezpieczenie D&O dostępne jest również dla zarządzających wieloma innymi organizacjami. Przykładem są spółdzielnie, fundacje, stowarzyszenia, wspólnoty mieszkaniowe.
Czy dopuszczalne jest ubezpieczenie tylko Prezesa zarządu ?
Michał: Nie ma przeszkód formalnych, by zawężać domyślny krąg ubezpieczonych. Jednakże praktykowane jest to sporadycznie, gdyż składka za polisę chroniącą wyłączenie zarząd czy jednego z jego członków nie będzie (znacząco) niższa od ceny ubezpieczenia obejmującego także inne osoby. Pamiętać należy, że suma ubezpieczenia (gwarancyjna) jest wspólna dla wszystkich ubezpieczonych.
Trudne może się okazać objęcie D&O wyłącznie jednego menagera nie zasiadającego, w żadnym z organów spółki, bez zaangażowania w ten proces zarządu. Taka osoba prawdopodobnie nie będzie w stanie podać danych niezbędnych do przedstawienia oferty, ani skutecznie złożyć oświadczenia woli (podpisu) w imieniu zatrudniającego ją podmiotu. To spółka jest ubezpieczającym, czyli stroną umowy z ubezpieczycielem.
Remedium może się okazać ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej menagera, z tym, że przeważnie kosztuje ono więcej niż D&O chroniące szeroko rozumiane władze organizacji.
Powiedz – ochroną mogą być objęci członkowie zarządu sprawujący swoje funkcje na podstawie kontraktu managerskiego ?
Michał: Wiele zależy od konkretnego OWU, ale regułą jest, że z ubezpieczenia mogą skorzystać członkowie organów bez względu na łączącą ich ze spółką umowę, a nawet osoby pełniące funkcje wyłącznie na podstawie aktu powołania. Z reguły nie ma znaczenia także podstawa zatrudnienia menagera nie zasiadającego w zarządzie. Ochroną mogą być objęci faktycznie zarządzający bez podstawy prawnej (shadow directors).
Ochrona trwa, po zaprzestaniu pełnienia funkcji członka zarządzie ?
Michał: Brak statusu członka organu w chwili zgłoszenia roszczenia nie przesądza, że dana osoba nie jest chroniona polisą. Ubezpieczyciel zasadniczo odpowiada za roszczenia zgłoszone w okresie ubezpieczenia, a mające miejsce po określonej dacie w przeszłości.
Nie można wykluczyć zatem, że z polisy będzie korzystać członek zarządu, który przestał wchodzić w skład organu przed rozpoczęciem okresu ubezpieczenia. Jednakże taka osoba bardzo często nie ma świadomości, że ma status ubezpieczonego. Zdarzają się także sytuacje, gdy spółka upomina się o swoje prawa dopiero po upływie okres ubezpieczenia, a kolejna polisa D&O nie zostanie zawarta. Wtedy czyny popełnione lub rzekomo popełnione przez członka organu przed upływem okresu ubezpieczenia będą podlegać ochronie przez określony czas po upływie tego okresu.
Długość dodatkowego okresu zależy od kilku czynników. Znaczenie mają między innymi Ogólne Warunki Ubezpieczenia poszczególnych towarzystw, chwila i powód zaprzestania pełnienia funkcji, procesy transformacyjne spółki.
Jakie szkody pokrywane są najczęściej z polisy D&O ?
Michał: Bardzo liczne są sytuacje, gdy zakład ubezpieczeń finansuje nawet koszty obrony przez pełnomocników. W wielu przypadkach roszczenia czy oskarżenia okazują się bezzasadne, co nie oznacza, że nie mieszczą się zakresie ochrony.
Odszkodowania zdarzają się znacznie rzadziej, ale dotyczą niekiedy kwot sięgających milionów złotych. Nadal dominują roszczenia ze strony spółki, ale zyskuje na znaczeniu ochrona przed wierzycielami szczególnie publicznoprawnymi.
Wbrew pozorom kary pieniężne nie są nagminnym problemem. Zauważalny jest wzrost częstotliwości wszystkich rodzajów szkód.
Jakie zdarzenia nie są objęte D&O ?
Michał: Ochronie nie podlegają oczywiście skutki działań umyślnych. Pamiętać jednak należy, żezarzucenie umyślnych działań to zdecydowanie za mało, by ubezpieczenie nie zadziałało. Upraszczając odpowiedzialność Towarzystwa jest wyłączona, gdy umyślność zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem.
Nie należą do ewenementów sytuacje, gdy na koszt ubezpieczyciela oskarżony bądź pozwany przez lata korzysta z poręczenia majątkowego, usług prawników i innych ekspertów, a orzeczenie kończące sprawę nie pozostawi wątpliwości co do umyślności jego działań. Dopiero wtedy ubezpieczyciel może wystąpićo zwrot wydatków.
Warto dodać, że przeważająca większość OWU obejmuje następstwa prawne rażącego niedbalstwaczłonków kierownictwa spółki. Podobnie jak we wszystkich ubezpieczeniach odpowiedzialności poza zakresem ubezpieczenia są roszczenia wniesione i postępowania prowadzone na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki bądź jego terenów zależnych lub na podstawie obowiązującego tam prawa. Od tego ograniczenia istnieje sporo wyjątków, z których jednym z najistotniejszych są koszty obrony.Niektóre zakłady ubezpieczeń analogiczne jak USA traktują Kanadę. Inną kwestią jest, że świadczenie nie zostanie zrealizowane przez ubezpieczyciela, jeśli miały by to złamać sankcje międzynarodowe.
D&O dotyczy tylko czystych strat finansowych. Innymi słowy wyłączone są szkody na rzeczy i osobie za wyjątkiem kosztów obrony władz w tym zakresie.
Zrozumiałe jest także, że polisa D&O nie obejmuje szkód pokrywanych przez inne ubezpieczenia, a w szczególności nieprawidłowości w zakresie wykonywania czynności zawodowych.
Podstawą wypłaty świadczenia nie może być także umowne rozszerzenie odpowiedzialności menagera względem zasad wyznaczonych przez ustawodawcę zawarte w umowie między nim a spółką. Na przykład ochronie nie podlegają skutki przyjęcia przez zarząd odpowiedzialności za wykonanie planu niezależnie od winy. Podobnie ubezpieczyciel nie zapłaci także kary umownej za niewywiązanie się z obowiązków kierownictwa względem organizacji.
Prawie wszystkie produkty D&O działają według triggera claims made, co w praktyce znaczy tyle, że ubezpieczenie zadziała wobec roszczeń zgłoszonych w okresie ubezpieczenie, nawet jeśli sama zdarzenie wyrządzające szkodę, czy ujawnienie się szkody miały miejsceprzed rozpoczęciem okresu ubezpieczenia. Nie powinno dziwić, że wyłączona jest odpowiedzialność zakładu ubezpieczeńza zdarzenia i okoliczności, co do których ubezpieczony wiedział lub przy zachowaniu należytej staranności powinien był wiedzieć przez dniem obowiązywania polisy oraz postępowania rozpoczęte przed tą datą.
Typowym wyłączeniem są także podatki, opłaty, daniny oraz świadczenia i odprawy pracownicze, co wcale nie oznacza, że ubezpieczeni pozbawieni są refundacji kosztów obrony w postępowaniu karnoskarbowym. Ponadto ubezpieczenie zadziała w razie odpowiedzialności majątkiem osobistym za zaległości podatkowe i składki na ubezpieczenie społeczne, o której mowa w art. 107 i 116 Ordynacji podatkowej oraz w art. 31 Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Dotyczy to zarówno kosztów obrony, ustanowienia zabezpieczenia w celu ochrony majątku prywatnego jak zapłaty samej należności.
Wiele osób nie dostrzega, że ubezpieczenie D&O ma chronić kierownictwo spółki przed roszczeniami osób trzecich, a nie zabezpieczać zarządzających przed następstwaminaruszenia ich praw. Egzemplifikację mogą stanowić nie udzielenie absolutorium czy odwołanie z funkcji. Te zdarzanie łączyć się co prawda mogą z zarzutami nieprawidłowego działania, ale per se nie są objęte ochroną polisy D&O.
Oprócz powyższych wyłączeń, które znajdują się w wszystkich OWU istnieje katalog ograniczeń charakterystycznych dla poszczególnych towarzystw. Tytułem przykładu można tu wymienić brak odpowiedzialnościniektórych ubezpieczycieli za azbest, zanieczyszczenie środowiska naturalnego, prawa własności intelektualnej, prawo konkurencji.
Ja: Michał a jakbyś miał porównać to czym oprócz wyłączeń różnią się poszczególne oferty D&O ?
Michał: Temat jest niezwykle obszerny, gdyż D&O oferuje kilkanaście zakładów ubezpieczeń, a część z nich posiada więcej niż jedną wersję Ogólnych Warunków Ubezpieczeń. Różnice w OWU dotyczą między innymi ochrony likwidatorów i współmałżonków i partnerów życiowych członków władz organizacji.
Jako egzemplifikacja może służyć także długość okresu dodatkowego dla ustępujących członków organów. Limit dla osoby która w okresie ubezpieczenia przestanie mieścić się w definicji ubezpieczonego z przyczyn innych niż skazanie orzeczeniem sądu wynosi od 72 miesięcy do nieskończoności. Ma to znaczenie w kontekście poruszonej już na Twoim blogu kwestii terminów przedawnienia.
Trzeba zwrócić uwagę na liczne odmienności w samych ofertach. Ubezpieczenie D&O ma zasadniczo konstrukcję modułową. Opisanie danego zakresu w OWU nie przesądza, że znajdzie się on w ochronie. Zróżnicowane bywają podlimity w ramach sumy ubezpieczenia oraz limity dodatkowe ponad sumę. Tych pierwszych z reguły jest kilkanaście a drugich kilka. Znaczenie ma także wysokość udziału własnego czyli określonej w umowie części szkody, która nie będzie pokryta przez ubezpieczyciela.
Przy ubezpieczeniu D&O zdarzają się jedynie udziały kwotowe (nigdy procentowe) i odnoszą się tylko do niektórych klauzul. W porównaniu nie należy ignorować także daty reaktywnej. Ubezpieczyciel zobowiązany jest do wypłaty świadczenia, tylko jeśli zdarzenie szkodowe zajdzie po tej dacie i zostanie zgłoszone w okresie ubezpieczenia.
Istotne są także indywidualnie uzgodnione klauzule umowne. Organizacji istniejącej krócej niż dwa lata albo w nienajlepszej kondycji finansowej niektórzy ubezpieczyciele prawdopodobnie zaproponują wyłączenie z zakresu skutków niewypłacalności spółki, o ile przedstawią jakąkolwiek ofertę, chociaż zdarzają się wyjątki. Dodatkowe postanowienia umowne traktować można jako narzędzie optymalizacji zakresu. Jest to zadanie dla brokerów ubezpieczeniowych. Doświadczony pełnomocnik który znając potrzeby i wymagania konkretnego klienta oraz ofertę różnych TU jest w stanie wynegocjować ograniczenie zakresu wyłączeń, zmianę definicji czy klauzule doprecyzowujące znaczenie kluczowych postanowień.
Ja: OK, Michał dziękuję Ci bardzo za rozmowę. Ciąg dalszy nastąpi już wkrótce. Opowiemy m.in. jakie są inne możliwe rozwiązania oprócz D&O.
*****
Jeśli nie masz czasu w terminie szkolenia „na żywo”, to zapraszam Cię na szkolenia VOD, w tym:
- Jakie pytania zadać przed powołaniem do zarządu?
- Odpowiedzialność członka zarządu od powołania do odwołania
- Rezygnacja członka zarządu
- Odwołanie członka zarządu
- Absolutorium fakty i mity
- Odpowiedzialność prokurenta
- Odpowiedzialność wekslowa członka zarządu
Pozostańmy w kontakcie:
- Linkedin Monika Drab
- Facebook – Monika Drab Kancelaria Prawna M.D. Legal Solutions
- X – @DrabMonika42442
Zapraszam na zakupy po wzory dokumentów przydatne członkom zarządu:
